Arbeitsrecht: Der Einsatz von Fremdpersonal, Scheinselbständigkeit und die Gefahr der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung

Sowohl für den Arbeitgeber als Auftraggeber, als auch für die durch ihn beauftragten freien Mitarbeiter, Freelancer oder Selbständigen (im Folgenden: Selbständige) ist die Gefahr einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung groß. Denn oft stellt sich heraus, dass es sich bei einem oder mehreren Auftragsverhältnissen nicht um Tätigkeiten im Rahmen der Selbständigkeit gehandelt, sondern der Selbständige in Wirklichkeit weisungsgebunden gearbeitet hat.

Dann liegt eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder Scheinselbständigkeit vor, mit der Folge, dass der Selbständige und sein Auftraggeber in einem Angestelltenverhältnis miteinander verbunden waren.

Umso wichtiger ist es, sich bereits vor der Beauftragung eines Selbständigen mit der Frage auseinanderzusetzen, auf welcher rechtlichen Grundlage die Zusammenarbeit stattfinden soll. Nicht immer ist hier ein Vertrag die richtige Lösung. Fallstricke ergeben sich gerade dann, wenn die Parteien nicht im Rahmen einer Selbständigkeit miteinander verbunden waren, sondern in Wahrheit ein Arbeitsvertrag vorlag.

Denn die Vorschriften über Dienstverträge in den §§ 611 ff. BGB sind, sollte eine Beschäftigung im Rahmen eines Dienstvertrages erfolgen, nicht nur auf den Selbständigen, sondern auch auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.

Selbständigkeit

Kriterien, die eine Selbständigkeit von einem Anstellungsverhältnis unterscheiden sind insbesondere:

• freie Bestimmung der Arbeitszeit und des Arbeitsortes
• freie Wahl der Auftraggeber
• keine Sozialversicherungspflicht
• keine Zeiterfassung beim Kunden
• unternehmerisches Risiko

Selbständige haben insbesondere keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und sind nicht rentenversicherungspflichtig.

Ob eine selbständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung vorliegt, prüft die Clearing Stelle der Deutschen Rentenversicherung Bund auf Antrag einer Partei im Rahmen eines sog. Statusfeststellungsverfahrens. Darüber hinaus sind allerdings auch die Krankenkassen und der Zoll bzw. die Finanzbehörden im Rahmen einer Betriebsprüfung berechtigt, ein solches Verfahren zu beantragen.

Die Deutsche Rentenversicherung prüft in dem Statusfeststellungsverfahren nicht, welchen Vertrag der Selbständige mit dem Auftraggeber hatte, sondern das einzelne Auftragsverhältnis. Insofern schützen Klauseln in einem Vertrag mit dem Auftraggeber nicht unbedingt davor, nachträglich als Arbeitnehmer eingestuft zu werden.

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich immer dann, wenn ein Verleiher die Arbeitskraft eines Arbeitnehmers an den Entleiher verkauft. Dieser ist gegenüber dem Mitarbeiter weisungsbefugt. Der Arbeitnehmer ist vollständig in die Organisation des Entleihers eingegliedert. Er hat den Status eines Angestellten. Für eine echte Arbeitnehmerüberlassung ist gem. § 1 AÜG eine Erlaubnis erforderlich.

Beschäftigt der Entleiher den Mitarbeiter länger als 18 Monate, kann dieser eine sog. Statusklage auf Feststellung eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit dem Entleiher erheben. Auch der Betriebsrat kann dies im Rahmen eines Beschlussverfahrens feststellen lassen.

Die Konsequenz

Für Arbeitgeber besteht somit die Gefahr, dass sie den Arbeitnehmer unbefristet weiterbeschäftigen müssen mit allen Konsequenzen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Insbesondere müssen Sozialversicherungsbeiträge in meist nicht unerheblichem Umfang nachgezahlt werden. Es sind nämlich sämtliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (§ 28e Abs. 1 SGB IV). Nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre und bei vorsätzlicher Nichtabführung dreißig Jahre. Zudem ist die nicht abgeführte Lohnsteuer zu zahlen (§ 42d Abs. 3 EStG).

Für die Zahlungen haften der Entleiher und der Verleiher dann gesamtschuldnerisch.

Ein weiterer Streitfaktor ist außerdem die Rückzahlung etwaigen Honorars. Denn in der Regel fällt dieses höher aus, als das Arbeitsentgelt, welches der Selbständige dann als Arbeitnehmer für seine Leistung bekommen hätte. Hat der „Arbeitnehmer“ seine Rechnungen mit Mehrwertsteuer gestellt, geschah dies zu Unrecht. Es ist daher auch im Falle des Mehrwertsteuerabzuges die abgezogene Mehrwertsteuer zurückzuerstatten.

Aus den oben genannten Gründen lohnt sich eine Überprüfung der Voraussetzungen für einen rechtssicheren Einsatz von externen Kräften. Eine pauschale Aussage darüber, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine Selbständigkeit vorliegt lässt sich nicht treffen. Dies ist immer von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängig.

Sollten Sie den Einsatz von Fremdpersonal in Erwägung ziehen oder diese sogar regelmäßig beschäftigen, lassen Sie die Zusammenarbeit in jedem Fall vorher von einem Anwalt für Arbeitsrecht bewerten. Zudem sollten auch die internen betrieblichen Strukturen und Ablaufprozesse einer rechtlichen Überprüfung unterzogen werden – wir unterstützen Sie dabei.